A condução coercitiva já vai tarde -


[hide]Olá, tudo bem?

Segue sugestão de artigo de Márcio Soares Berclaz, doutor em Direito pela
UFPR. Professor de Processo Penal no curso de Direito da Universidade
Positivo (UP).

Obrigada!
Att.,


[image: Positivo]

A condução coercitiva já vai tarde

*Márcio Soares Berclaz**[/hide]

Diz o artigo 260 do Código de Processo Penal que “se o acusado não atender
à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato
que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar
conduzi-lo à sua presença”. Tal norma, situada geograficamente tendo como
título “o acusado e seu defensor”, deve ser lida como um dispositivo de
matriz autoritária que, à luz das garantias constitucionais vigentes, de
modo geral, não tem mais razão de ser e, portanto, no limite da sua
estrita
previsão legal, pode ser tido como incompatível e incongruente com a
Constituição, com mais ou menos força, a depender da interpretação.

O problema de se ter um Código Processual Penal tão “embolorado” como
o
nosso – de 1941 – é que este precisa ser constantemente conformado e
adequado à Constituição de 1988 que lhe foi posterior, a qual assegura
diversas garantias ao acusado, dentre as quais o direito ao silêncio e o
direito de não produzir prova contra si (artigo 5o, LVII, da
Constituição).
É por isso que, de modo acertado, ainda que tardiamente, coube ao
legislador, desde a Lei 10.792/03, modificar a redação do artigo 187, que
originariamente previa a possibilidade absurda e inquisitória do silêncio
ser interpretado em prejuízo do acusado. Idêntico ajuste já deveria ter
sido feito em relação ao artigo 260 do CPP, afinal, se o réu tem direito
ao
silêncio e a não produzir prova contra si, pode recusar-se a colaborar com
a investigação ou a participar de atos de produção de provas em seu
desfavor, cabendo ao Estado buscar outros meios para produção do
conhecimento necessário ao esclarecimento dos fatos. Eles existem, ainda
que possam exigir maior custo, estrutura ou criatividade.

Ainda que o artigo 260 do CPP, como visto, já não fosse adequado à
Constituição na sua versão originária, a distorcida banalização da sua
utilização em tempos recentes para postular ordem judicial capaz de
obrigar
pessoas a comparecerem para serem ouvidas ou interrogadas reforça a
necessidade do reconhecimento do seu descabimento ou, na melhor das
hipóteses, seu reenquadramento. Primeiro de tudo, não é ético que se
obrigue alguém a fazer algo quando a pessoa, seja testemunha, seja,
principalmente, investigado, não teve sequer a oportunidade de comparecer
espontaneamente para prestar esclarecimentos ou, no último caso, exercer a
sua autodefesa.

Em segundo lugar, dependendo das circunstâncias, não parece haver muito
sentido em forçar alguém a comparecer fisicamente perante a autoridade
quando esta pessoa, na condição de investigada ou de acusada, como visto,
tem o direito de permanecer em silêncio e não produzir prova contra si.

Pior que isso, só mesmo a constatação de que, para além do seu
problemático
vício de origem, a pretexto de um “poder geral de cautela” existente no
processo civil e impróprio para o processo penal, permitiu o Poder
Judiciário que o artigo 260 do CPP fosse aplicado com bastante frequência,
quase como “procedimento padrão”, para além dos limites da sua redação
originária, a fim de alcançar não apenas o “acusado” (aquele que tem
efetivamente uma denúncia e imputação formal contra si), mas também o
investigado, mesmo quando não tivesse havido qualquer “intimação”
prévia,
tudo com o intuito de levar a pessoa nesta condição, de surpresa, em
caráter imediato, à presença da autoridade.

Nessas circunstâncias, forçar uma condução coercitiva de potencial ou
efetivo investigado de modo surpreendente não deixa de ser uma tentativa de
dificultar o exercício de garantias constitucionais que limitam o poder
punitivo do Estado, ainda que isso, consequentemente, possa dificultar ou
exigir do Estado o incremento da sua investigação por outros meios que
não
dependam da confissão ou da disposição do investigado em colaborar. A
investigação poderá ser realizada, ainda que de forma mais inteligente,
mais técnica (perícias), mais organizada, mais planejada, enfim, por
outros
meios.

Desse modo, quem é retirado do seu domicílio de surpresa, de modo
inesperado, sem saber exatamente a sua condição (se investigado real ou
potencial), sem conhecimento de quais provas eventualmente existem contra
si, sem poder escolher e dialogar com sua defesa com antecedência
necessária, especialmente em um contexto no qual outras pessoas foram
presas temporária ou preventivamente, está indiscutivelmente inserido num
ambiente de fragilidade e de vulnerabilidade de suas garantias
constitucionais, o que inevitavelmente gera pressão e coação que, nesse
contexto, pode induzir ou apressar uma manifestação contrária ao
próprio
interesse.

Ainda que a compreensão do processo penal na “teoria dos jogos” possa
indicar a probabilidade de haver maior e melhor resultado na busca de
conhecimento quando as pessoas são apanhadas de surpresa e de modo
inesperado no seu domicílio para serem ouvidas, esse “atalho” mostra-se
particularmente incompatível com as garantias de silêncio, não
autoincriminação e direito à ampla defesa que se coloque como alvo de
condução coercitiva qualquer investigado ou alguém que possa vir a estar
futuramente nessa condição. Repita-se, em um processo penal democrático,
os
fins nunca podem justificar os meios.

Assim, acertou o STF na decisão da última semana, ao apreciar as
Arguições
de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 395 e 444, ainda que o tenha
feito de modo limitado e restrito à situação do investigado/acusado. Ser
guardião da Constituição é saber reconhecer, ainda que tardiamente, a
não
recepção ou a interpretação conforme de normas elaboradas antes do
advento
da Constituição e que com esta se mostrem incompatíveis.

Se a decisão recente do STF acarretará, pragmaticamente, o provável
aumento
das prisões temporárias, isso somente está a indicar e confirmar o que

se sabe: que essas, em muitos dos casos, mostram-se desnecessárias e
abusivas. Em isso ocorrendo, como se imagina, somente restará confirmado
que a condução coercitiva, de fato, muitas vezes, foi sim utilizada como
instrumento de pressão e constrangimento para driblar, dificultar,
embaraçar ou mesmo criar maior resistência para o exercício de garantias
constitucionais do investigado.

Diferente é a situação em que se mostra viável, ainda que sempre de modo
excepcional, a prisão do investigado quando “imprescindível” para as
investigações ou para evitar a destruição de provas, o que somente pode
ser
feito sob a estrita fundamentação do cumprimento de requisitos legais
estipulados, quando comprovadamente restar demonstrado que a manutenção do
investigado em liberdade prejudica de modo concreto o desenvolvimento da
investigação. Isso continua sendo possível e segue inalterado.

Aliás, a propósito do Anteprojeto de Novo Código de Processo Penal, este
sequer prevê dispositivo similar para dispor sobre condução coercitiva.

**Márcio Soares Berclaz, doutor em Direito pela UFPR. Professor de Processo
Penal no curso de Direito da Universidade Positivo (UP).*[hide]

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Márcio Berclaz, professor de Processo Penal no curso de Direito da
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